再炒科斯“养牛人”故事是为了何方神圣?
刘瑞复
自由资本主义的“神圣”是亚当·斯密，新自由资本主义的“神圣”是科斯。历史很喜欢捉弄人。历史把他们树起来，历史又把他们抛弃。然而，在我国西化主义者那里，西方死寂的“神圣”却被重新供奉。这并不奇怪。西方的痈疽，是他们的宝贝，身上红肿的烂肉，他们说成“灿若桃花”。
新自由主义者是亚当·斯密“理论”的直接继承者，但以新花样掩饰。其中，科斯(Ronald Coase)的新花样是西方所称“法律经济分析”或“法律经济学”。科斯1960年发表《社会成本问题》和卡拉布雷西(Guido Calbresi)1961年发表《关于风险分配与侵权法的一些思考》后，经波斯纳(Richard Posner)等人概括出来。同“看不见的手”相比，“法律经济学”被涂抹些“理论”色彩。科斯和波斯纳的“法律经济学”，有深厚的自由主义背景和政治背景，且不具有学术意义，也没有形成新学科。
“法律经济学”试图把经济与法联在一起，助推新自由主义。马克思无情地抨击了自由放任经济和“法治国”的黑暗，揭露了资产阶级专政的本质和“法治主义”的虚伪。现在我国一些人再炒科斯、“科斯定理”和“法律经济学”，是不是想用西方曾经的自由主义市场经济和“法治国”、“法治主义”，为他们的全盘西化招魂扬幡呢?
我在拙著《法学方法与法学方法论》(法律出版社 2013年版)的第五章新法学方法里，其第三部分法的经济分析方法中，包括对“科斯定理”和波斯纳理论的批驳。本文是其相关内容的摘录，个别字词做了改动，增写了几个点题性语句，分五个问题，小标题是另加的。后面的两个问题，是本文成文时加写的。
第一个问题，关于“科斯定理”的由来。
西方学界命名的“科斯定理”，是从科斯的《企业的性质》(The nature of the Firm)和《社会成本问题》(The problem of social)两篇文章提炼出来的。科斯的文章从案例到案例，没有科学论证，没有抽象出命题。对此，西方学者将科斯于1959年《联邦通讯委员会》上的一句话，即“权利的清晰界定是市场交易的基本前提”，抽出来作为命题，后由乔治·J.施蒂格勒以科斯在《社会成本问题》一文中叙述的养牛人和粮农的案例为据，将上述命题称为“科斯定理”。“科斯定理”的分析方法，是建立在案例和假想上的。科斯定理的基本分析方法，是交易成本分析方法。其核心是解决“外部性”(政府)问题。
西方学者的传统观点认为，养牛人的牛损害了粮农的庄稼，养牛人应当赔偿，造成损害的外部性也应当赔偿，对于有害的外部性，政府应当干预。对此，科斯对“外部性”提出了新看法，认为养牛人赔偿，增大了养牛人的成本，粮农不去索赔，增大了粮农的成本，对于存在的这种外部性，由各方自行谈判解决，便可以达到帕累托最优，因而没有必要由政府干预。这就是所谓“科斯定理”。
科斯所举养牛人和粮农的案例，过于古老，也没有什么学术味道。于是，研究者们将“科斯定理”概括为：“交易成本为零时，私下交易(谈判)可以解决外部性问题;当交易成本不为零时，财产权的初始分配将影响最终资源配置。”对于这样的概括，科斯在1991年题为《生产的制度结构》的诺贝尔奖获奖演说中表达出了同意。
第二个问题，关于科斯定理的假想性质。
科斯定理不是学术上的假设而是作为假想的假设，这种假设实际上是不存在的。
其一，科斯未对“交易成本”作出界定，也未进行定量分析和定性分析。
“交易”是日常用语，经济学上的概念是“商品交换”。商品交换是商品的相互让渡和转手。其中，“转手”是商品交换的突出特征。“商品必须全面转手，这种转手就形成商品交换。”(《马克思恩格斯全集》第23卷 人民出版社 1972年版，第103页)商品交换过程中的成本是多种多样的，交易标的的性质和数量的增减，都属于交易成本之内，但科斯把“交易”归结为谈判。
在“谈判”意义上理解，交易成本应当是当事人谈判中经济耗费的总和，包括谈判所需信息的成本、谈判制定策略和技巧的成本、谈判预防风险的成本等。谁都知道交易不可能没有成本，而科斯定理却认为只要交易成本为零，则能够私下达成外部性问题最有效率的协议。
其二，交易成本是否为零，同“财产权的初始分配将影响最终资源配置”毫无关系。
不能说“当交易成本不为零时，财产权的初始分配将影响最终资源配置”，也不能说“当交易成本为零时，财产权的初始分配将不影响最终资源配置”。我们知道，财产权是一种法律上的权利，不仅是“初始分配”，任何时候、任何条件下的分配，都影响资源配置。而且，对资源配置的影响是自始至终存在的，不存在“最终”与不“最终”的问题。这是命题本身的错误。
“科斯定理”里的财产权是私人财产权。“科斯定理”旨在说明，私人财产权产生效率，而私人财产权的分配应当排除作为政府干预的外部性。实际上，任何性质和形式的财产权分配的根据，都源于利害关系和规范意识这两个方面。也就是说，财产权的分配和再分配，是由现实社会关系中“人”的利害关系决定的，是由立法者对是否需要规范这种利害关系的立法选择决定的，而不是由所谓“成本”、“效率”决定的。
其三，“私下交易(谈判)可以解决外部性问题”只是一种假想。
科斯提出“外部性”问题的时间是20世纪。当时是垄断和国家垄断资本主义的世界。在这样的经济形态下，无论是政府干预，还是对方当事人或第三人等的侵害，都是根据法律规定由法律解决，而即使有“私下交易”也只能依法进行。科斯的这一假想，适用于“合同优先于法律”的自由资本主义社会。在这样的社会背景下，才存在“私下交易(谈判)可以解决外部性问题”。自由资本主义社会以“契约自由”、“契约神圣”为原则，契约一经自由缔结成立，便至高无上，不得侵犯。在这种情况下，法律仅仅是执行当事人协议的工具，法律中大量的现实规则，都是以当事人的意思表示为根据的，把法律推定为当事人的意思表示，而法律规定只适用于合同无约定的场合，在一定情况下，即使有法律规定，也允许“合同优先”。在司法上，当事人之间的争议，被当作当事人双方的意思表示发生了争议来对待，法官只是公断人，他只是利用法律手段依据合同来帮助受损害的当事人。只有在“契约自由”、“契约神圣”的法律原则下，才存在“私下交易(谈判)可以解决外部性问题”，而在当代，这样的法律原则已经不复存在。
其实，牛吃了邻人的庄稼，怎样处理，怎样赔偿，双方当事人有什么权利和义务，古已有之，法律有明确的规定，民事法理论也是成熟的，具有公认性。因土地利用而发生的相邻权，包括邻地通行权、损害索赔权等规定，也是固有的。对于双方纠纷，通过双方协商或司法审理解决，不存在什么“财产权的初始分配”问题，更不存在什么“最终资源配置”问题。
第三个问题，关于“科斯定理”研究者的进一步假想。
碍于科斯用案例表述定理不能成立的缘故，追随者们想为“科斯定理”勾画些“理论”色彩。其研究者们进一步提出假想：在自由交易、产权明晰、完全竞争市场的前提下，财产权的初次分配不影响效率，能够达到帕累托最优。应当认为，当代市场经济不存在这样的前提，财产权分配的上述三个假设，仍不过是假想而已。
一是，“自由交易”假想。
这里，“科斯定理”研究者们所言的“交易”，改变了科斯专指的“谈判”，而指经济学上的交换。“自由交换”存在于自由放任的市场经济。18世纪后半叶，亚当·斯密提出了自由放任思想。他主张为提高生产率而规定的国家制度，应当以个人尊严和个人自由为基本价值观，在功利主义(以最小牺牲换取最大利益的心理结构)和合理主义(实现功利主义的最佳手段)的基础上，实行自由市场经济，在“看不见的手”的作用下，整个社会自然而然地处于调和和繁荣状态。到19世纪初，这种被西欧国家普遍采用的理论，发展成为“夜警国家”论，即国家从社会经济活动的外部而不是内部监督社会经济的运行。自由放任市场经济的基础，决定了商品的“自由交换”制度。所谓“自由交换”，就是在商品交换中，排除政府、他人和法律的限制。“科斯定理”所言“自由交易”，就是要排除这三个因素的干预，而这三个因素的干预是必然存在的。这三个因素，是我在专业著作中总结并提出的。
我们知道，自由放任市场经济发展成为西方现代经济后，出现了许多新事实：(1)对无限制的私有权和自由竞争的限制;(2)垄断体与非垄断体经济上存在从属关系;(3)形成支配力过度集中的市场结构;(4)垄断组织与国家政权相互联系。这些新事实说明，自由放任的市场经济在当代西方已不复存在，从而也不存在什么“自由交换”。什么“公平与效率”、“市场与政府”、“资源配置与市场”、“平等竞争”等等，这些“理论”和术语，在西方早就随风而去了。
科斯定理研究者由“自由交换”引向“法定权利交换”，认为自由交换的论点适用于法定权利交换。既然自由交换能够使资源得到最充分利用，那么法定权利的交换也能够做到这一点。科斯定理认为，法定权利的最初分配一般不涉及效率问题，只要通过市场进行权利的自由交换，就能改正法律对权利的“最初分配”，从而使资源得到最充分利用，保障提高效率。科斯定理的结论是：法律的效率，就是指消除对法定权利自由交换的障碍。由此意味着，法律的效力，不是权利的最初分配的效力，而是通过私下交易实现权利的再分配而产生的效力。
与国家权力不同，民事权利可以委托、放弃或转让。然而，英美法的“权利买卖”，仅指有体货物的买卖，买卖合同中没有权利的买卖。大陆法上的“权利买卖”，指的是同一客体的双方当事人对应权利的让渡。如日本民法典规定，依当事人约定，一方转移某财产权于相对人，相对人支付价金而发生效力。这种权利的让渡，是指向同一客体的相互权利、义务的享有和承担。我们知道，在单一的商品买卖关系中，存在两个权利和两个义务，即转移财产的所有权，是一方当事人的义务，同时享有获得等价货币的权利;相应地，转移货币的所有权，是对方当事人的义务，同时享有获得该财产的所有权。从波斯纳关于私下交易污染权、环境权的案例看，科斯定理混淆了权利转移理论的固有规定性。环境权，是公民和社会组织的法定权利，而保障环境不被污染，是企业的法定义务。这种不同主体的权利、义务，是不允许通过私下交易相互置换的。也就是说，在法律上，企业不存在污染权问题，公民和社会组织也不存在承担被污染的义务问题。
科斯定理研究者的描述和结论，没有法律根据。我们所讲的权利，是法律规定的权利，即权利的名称、权利主体、权利的内容由法律规定。科斯定理是不涉及这些法律上的规定的，因而没有法律意义。科斯正是把这种“没有法律意义的权利”，贩运到原社会主义国家进行政治投机。
二是，“产权明晰”假想。
科斯认为，当交易成本为零时，如果产权明晰，就可以保障资源配置的效率。科斯将产权解释为“财产所有者的一种行为权力”，认为“我们说某人拥有土地并把它当作生产要素，但土地所有者实际上拥有的是实施一定行为的权力”。在科斯定理研究者那里，公有产权的交易成本高，私有产权的交易成本低，推行私有化，把公有产权变成私有产权，是有效率的。这里首先应当明确，权力只能属于国家，任何社会组织和公民个人都不存在权力问题，因而不存在科斯所言的“行为权力”问题。财产所有者的财产权利，是与财产义务相对应的财产权益，这种权益，只存在于平等的相互关系之中。
至于“产权明晰”，科斯在1959年发表的《联邦通讯委员会》一文中，关于无线电频率波段的使用，认为“如果赋予使用权清楚的定义，同时允许转让，那么通过转让与结合可以达到最佳的使用效果，则原始的权利为何就无关紧要了”。对此，一些西方学者将使用权等同于产权，又将这种使用权明晰等同于“产权”明晰，因而认为产权明晰是产权自由交易的条件，有助于降低交易费用，有利于实现资源优化配置，私有产权是最明晰的产权。我国一些人坚持“处分权”可以转让，用“处分权”替代所有权，盖源于科斯“使用权允许转让”的假想。在法理上，使用权只是所有权的四个权属之一，只有所有权人享有处分权，使用权人不存在处分权。西化主义者把使用权拥有处分权的假想，试图当做改革的新发明推销，是十分荒唐的。
在经济学上，“产权”术语本身并不是一个明晰的概念，起码有十几种不同的解释，在法律上，也无法界定，因而不能成为一个的法学概念，但研究者们却要界定什么是“产权明晰”。应当认为，所谓“产权明晰”，主要是指产权的归属主体明晰和归属主体的责、权、义明晰。无论是西方国家还是社会主义国家，无论是私营企业还是国有企业，产权从来都是明晰的。在我国，国有企业的财产归国家所有，由企业经营，其责任、权利和义务在法律上有明确的规定，不存在什么“产权不明晰”问题。
为了实现“产权明晰”，据俄国学者披露，按照美国顾问的建议，俄罗斯通过破产、改制、“拍卖”等形式，向国内外资产者赠送了几乎全部国有资产，造成了严重后果。据报载，1992-1998年，俄罗斯私有化的收入，绝大部分为寡头集团所侵占，在由此暴富的人群中，约2/3私人新企业的业主，是原党和政府的官员及国有企业的管理人员。原苏东国家宣扬“产权明晰”，进行“产权改革”，就是实行国有企业私有化。通过国有企业转轨、改制，致使国有资产严重流失，而改制后到引进境外战略投资者、境外上市等，又将财富流向境外的国际垄断资本。
窃贼的“产权明晰”，是把别人的钱转手位移到自己的腰包里。不位移，就叫“产权不明晰”。俄罗斯国有企业位移了，转移到国内外私人企业了，就“产权明晰”了。我国一些人在这样做的时候，是有自己特色的，他们把窃贼称呼改换了，叫做“财富空间位移工程师”。窃贼是人人喊打的，变成了工程师，就人人仰慕、人人歌颂了。
三是，“完全竞争”假想。
完全竞争理论，是在完全竞争的假定条件下如何确定商品的均衡价格的理论。这种理论认为，完全竞争(Perfectcompetition)又称“纯粹竞争”(Purecompetition)，需要具备两个条件：(1)有众多的买方和卖方，每个厂商供应的商品量在该商品的总供给量中占极小比例，以致任何一个厂商都不能单独影响市场价格;(2)每个厂商供应的商品都不存在任何差别，因而买方不会对任何一个卖方产生购买偏好，从而市场不会存在任何卖方的垄断。在这样完全竞争的市场条件下，厂商的平均收益与相应的边际收益始终是同一个数值，因而平均收益曲线AR与边际收益曲线MR是同一条直线，其高度是当时的市价OP。由于市价为OP时，能够使厂商获得超额利润(超过正常利润的利润)，这就必然使更多的新厂商进入该行业进行竞争，从而出现市场价格降低和厂商的销售量减少。这样，需求曲线dd逐渐向下平移，直到新的需求曲线dd与平均成本曲线AC的最低点相切于G时，超额利润消失，达到市场均衡，从而生产资源得到最有效的利用。
市场经济的事实早已证明，上述完全竞争的两个条件从来没有出现过，超额利润从来没有减少或消失过。因此说，完全竞争只是一种假想的竞争形式。在根本不存在完全竞争的情况下，资本主义既定的收入分配原则，决定了不可能有效地改变商品需求的结构和数量，不可能实现生产资源的最有效利用，而落脚于“法定权利的均衡分配是有效率的”说法，注定是一个遁词。
科斯定理研究者由“市场的均衡”引出“法定权利的均衡分配”的思想方法，是试图从经济的状态同法律上的权利分配连接起来。我们知道，生产的无政府状态、社会经济的盲目发展，决定了资本主义市场经济不可能做到“市场的均衡”，而法律上权利的分配，也不是从“市场的均衡”出发的。
在任何经济形态下，平衡是相对的，不平衡是绝对的。经济的均衡或非均衡是一种状态，从均衡到非均衡，又从非均衡到均衡，表现了经济循环发展的规律性。社会主义经济的性质，要求国民经济有计划、按比例地发展，要求在社会生产和社会需要之间通过经济计划达到平衡。法律上的权利是固定的、相对稳定的。也就是说，法律上的权利不以经济状态为转移，无论经济是均衡状态还是非均衡状态，法律上的权利，总是那些权利，不能认为经济均衡了是那些权利，经济非均衡了就是另外什么权利了。至于“法定权利的均衡分配”提法，非常令人费解。法定权利的“分配”，是统治阶级意志的表现，是统治阶级的利害关系和规范意识决定的。这一点，我们可以用科斯编造的养牛人和粮农案例中的权利加以说明。养牛人的牛损害了粮农的庄稼，为什么养牛人应当赔偿呢，因为法律规定了粮农的权利;为什么对于造成损害的外部性也应当赔偿呢，因为法律规定了构成外部性的主体的权利。科斯认为养牛人赔偿，增大了养牛人的成本，粮农不去索赔，增大了粮农的成本，对于存在的这种外部性，由各方自行谈判解决。这里的“自行谈判解决”，就是改变法律规定的粮农的权利，从而自行解决权利的分配问题。粮农的权利是法律规定的，是固定的、不可剥夺的权利，而科斯试图以“成本”说教改变这种权利，并且主张自行重新分配。在科斯那里，权利的法定性没有了，权利分配的立法动因改变了。这样的法律经济分析，确是令人大惊失色。
第四个问题，关于“科斯定理”的基本分析方法。
科斯定理的基本分析方法，是交易成本分析方法。其核心是解决“外部性”问题。这是说，“外部性”不需要政府的干预，当事人通过私人谈判解决，能够达到资源有效利用的结果。
科斯的《社会成本问题》一文，就是针对“外部性”问题的。这里的所谓“外部性”，是指企业的外部因素对企业收益(福利)的影响，如企业A污染了周边的农场B，就是A对B产生了“外部性”。科斯认为：传统经济学对“外部性”问题，采用对A征税、追究A的法律责任等办法，其基本思想是因为A给B造成了损害，法律应该如何制约A。科斯的想法可不是这样。他认为，如果要免除对B造成损害，则势必对A造成损害，问题不在于通过追究A的责任来解决B受到的损害，而在于决定应当允许A损害B还是允许B损害A，在于通过把A损害B使B造成的损失，同追究A的责任使A造成的损失两相比较，以避免较大的损害为目的。
这个“外部性的相对性”旨在说明，只要交易成本为零，无论法律上怎样定，都不影响最终的资源配置，因为A和B可以通过私下交易，双方达成最优协议。对于环境污染问题，在科斯看来，企业A没有污染权，虽然因污染而赔偿，增大了成本，但充足的利润仍可以支持其继续生产、继续污染下去;而周边居民B虽然有环境权，但因为维权的成本过高，不能使A停止污染，则A必然继续污染下去。这样，在交易成本为零的前提下，其最终资源配置，不取决于法律上关于企业防治污染义务和周边居民等环境权的初始权利的设定。这又是一个美丽的神话，只是这里的主人公由养牛人、粮农换成企业和居民了。
“科斯定理”的法律经济分析方法，主要是“成本”、“效率”分析，而这一点，早在19世纪的马克思和一些经济学家业已断言，影响资源配置最终结果的，不仅仅是经济本身，重要的是社会制度、生产关系状况和法律的规定。在20世纪以来的今天，只分析“成本”和“效率”，而不对法的经济动因、法律调整的经济后果、法与经济的关系规定性等内容进行分析，显然落后于19世纪理论界的分析。
下面是“科斯定理”关于成本分析的著名案例。这个案例，开始时我是从原著上摘录下来引用的。现在通行的案例译文大意是：假定一个工厂周围有5户居民户，工厂的烟囱排放的烟尘因为使居民户晒在户外的衣物受到污染而使每户损失75美元，5户居民总共损失375美元。解决此间题的办法有三种：一是在工厂的烟囱上安装一个防尘罩，费用为150美元;二是每户有一台除尘机，除尘机价格为50美元，总费用是250美元;三是每户居民户有75美元的损失补偿。补偿方是工厂或者是居民户自身。假定5户居民户之间，以及居民户与工厂之间达到某种约定的成本为零，即交易成本为零，在这种情况下：如果法律规定工厂有排污权，那么，居民会选择每户出资30美元购买一个防尘罩安装在工厂的烟囱上，因为相对于每户拿出50元钱买除尘机，或者自认了75美元的损失来说，这是一种最经济的办法。如果法律规定居民户享有清洁权，那么，工厂也会选择出资150美元购买一个防尘罩，因为相对于出资250美元给每户居民户配备一个除尘机，或者拿出375美元给每户居民赔偿75美元的损失，购买防尘罩也是最经济的办法。因此，在交易成本为零时，无论法律是规定工厂享有排污权，还是规定附近居民享有清洁权，最后解决烟尘污染物导致375美元损失的成本都是最低的，这样的解决办法效率最高。
由此可看出，在存在125美元的交易成本的前提下，权利如何界定直接决定了资源配置的效率：如果界定工厂享有排污权，消除外部性的总成本为250美元(即每户居民选择自买除尘机);而如果界定居民享有清洁权，消除外部性的总成本为150美元。在这个例子中，法律规定居民享有清洁权，资源配置的效率高于法律规定工厂享有排污权。
应当指出，居民的清洁权和企业的环保义务，是法律规定的，不因居民同企业的“谈判”(私下交易)而改变。而且，“资源配置的效率”不可能从“交易成本”的取舍而产生。
在科斯那里，交易成本专门指谈判成本。实际上，从多处相互矛盾的叙述看，除了谈判成本之外，交易成本还包括契约成本、交换成本。契约成本实际上是指违约成本。因为履行合同具有对价性质，其履行合同义务的支付不属于成本范畴，因而不存在履约成本问题。违约成本，是违反法律规定或违反合同约定而承担的赔偿、风险支出或仲裁和诉讼费用等。
第五个问题，关于对“法律经济分析”的初步评价。
科斯和波斯纳的法律经济分析有三个特点：(1)把法的分析方法全部建立在经济学假设上;(2)对法的分析限于对经济上成本、效率的分析;(3)分析的结果不是法学结论而是经济学结论。这样的特点，决定了这种法律经济分析必然导致法学的经济学化。也就是说，把法学变成了经济学的结构分支。
“法律经济分析”方法极具特色的东西是假设。
关于假设，法律经济分析方法的第一个特点，是用假设作为研究的起点。从抽象的假设出发，不是从现实资料的占有和分析出发即不是从现实现象中抽象出一般理论，而法学研究应当把客观现实作为研究的起点，思维抽象是从现实资料的占有和分析出发，然后总结出一般理论。这是这种方法的前提存在的问题。
第二个特点是用推论来说明假设。其假设和推论都是主观产物，同具体现实脱节，而法学研究在存在假设的场合，不是用假设说明现实，而是用推论来论证具体现实。这是这种方法中间媒介环节存在的问题。如果没有中间媒介环节，任何依靠假设建立起来的理论包括一般理论都是不可能形成的。
第三个特点是在假设中的某一方面或某一层次，同其他不同的方面或层次相混淆。法学研究是对于多方面、多层次的客体分别找出它们的具体规定性，从而进行多样性的统一。
科斯和波斯纳都有一种“假设”偏好。原有的理论没有吃透、没有消化好，新的东西又刚刚尝到一点点滋味，就动手创造理论，而这种半生不熟的理论，往往靠“假设”维系。
科斯定理及其研究者们关于命题的假想和关于产生命题的前提的假想目的，都是实现“帕累托最优”。“帕累托最优”理论，是帕累托(Pareto)试图建立一般均衡理论里的思想，他从英国埃奇沃斯(F·Y.Edgeworth)提出的“契约曲线”概念引申出“无差异曲线”、“偏好曲线”概念，在讨论“集合体效用”极大化问题时，论证了所谓“生产资源配置的最大效率”问题。他认为，当重新改变生产资源在各部门的分配，达到在不使任何一个人的处境变坏的情况下，使任何一个人的处境更好的状态，生产资源配置就达到了集合体效用(社会经济福利)极大值。由此，被进一步总结出“帕累托法则”，即“除非使收入的平均水平有所提高，否则要缩小收入分配的不均等程度是不可能的”。这个法则，把收入分配不均的事实，不是归结为资本权力，而是归结为自然存在的现象。而且，“不使任何一个人的处境变坏”而同时“使任何一个人的处境更好”，也是一种假想。谁都知道，每年社会收入“蛋糕”是一个常数、一个定值，在两极分化的社会，使富人的收入“蛋糕”份额不减少，同时使穷人的收入“蛋糕”份额增加，是绝对不可能的。这种把“蛋糕做大”的理论以及由此衍生的“分蛋糕”理论，使穷人得到的不会是一份“蛋糕”，充其量是天堂里一碗“心灵的鸡汤”。应当说，“帕累托法则”从脱离现实的假想出发，用数量函数关系代替对经济事实的本质分析，没有什么科学意义。法学的经济学化和缺乏理论支撑，是科斯和波斯纳的法律经济分析方法不可取的基本原因。应当说，对法进行经济分析，不能采用科斯和波斯纳的方法。
除了“交易成本为零”这个根本不可能的“情况”之外，“科斯定理”没有提供新东西。关于“损失一赔偿”的协议或判决，是依据法律规定或合同约定进行的，不以当事人单方的意志为转移，因而不存在效率问题。不能说一方损失大了，就影响了交易效率，一方赔偿少了，就增加了交易效率。至于“法院如何配置权利和如何判定损害赔偿，对社会财富增长而言并没有实质性的影响”的说法，等于没有说。法院依法审判，不存在为当事人设置权利问题，立法也不允许法院设置权利。况且，如果法院配置权利、判定损害赔偿，也与社会财富增长无关。社会财富的增长，是社会生产的结果，不是交易的结果，交易只是实现社会财富的空间转移。
科斯定理和波斯纳理论对于法律的经济分析的结果，集中到一点，就是实行自由放任的市场化经济和法律制度，而在垄断和国家垄断条件下是不可能实现的。
“法律经济分析”没有使“法律经济学”形成自己的概念、范畴，致使理论之网没有“网结”，而我们知道，概念、范畴是理论之网的“网结”;法律经济分析没有使“法律经济学”形成自己的逻辑结构、理论环节，致使理论之网没有“网面”。而我们知道，基本内容是“网面”，没有“网结”是不可能有“网面”的，没有“网面”是不存在理论之“网”的。由此可以说，科斯和波斯纳的“法律经济分析”，并没有建立起理论之网。
下面的第六个和第七个问题，是这次成文时加写的。
第六个问题，关于“科斯定理”蹿红的背景问题。
芝加哥学派指出了科斯的错误，是不承认“科斯定理”的。诺贝尔经济学奖获得者斯蒂格利茨在1989年《关于国家的经济作用》一文中明确指出：科斯定理是“科斯谬误”(The Coase Fallacy)。他指出：“经济学中也许没有一种神话像我要说的产权神话那样影响深远。这种神话是一种危险的神话，因为它误导了许多转型国家把注意力集中在产权问题上，即集中在私有化上。”然而，“科斯谬误”却在在我国蹿红。在报刊杂志、专业期刊，在教科书，在本科生、硕士生和博士生的学位论文里，几乎到处都镶嵌着科斯定理的“理论”和方法(就是中译的那几句话)。
“科斯定理”和波斯纳理论在世界各国迅速播散，是有复杂社会背景的。其主要背景是20世纪70年代后，始于被美国里根政府和英国撒切尔夫人政府引为国家政策的“新自由主义”。这种“新自由主义”，是在新的时代条件下自由放任资本主义的翻版。“自由放任”经过改头换面，变为“新自由主义”。
科斯1932年开始在一般大学任教，碌碌无为，没有学术建树。1940年到政府部门当雇员，他那个“关于无线电频率波段的使用权”的案例，是在通讯部门时写的。后来，在美国弗吉尼亚大学经济系任教。这个混迹于学政两界的平庸之辈，之所以被奉为“神圣”，盖源于政治需要。
科斯说他在20世纪30年代，曾去拜见流亡于墨西哥的托洛茨基，后来在理论上又追随“市场社会主义”。“市场社会主义”及其方法，在原社会主义国家是很有市场的，很时髦的。
利用半生不熟的“理论”鼓吹新自由主义，是科斯取得成功的捷径。科斯定理学术空虚，提出后充满了争论，肯定者寥寥，但随着原社会主义国家的“私有化”却突然走运。一位自称是“科斯学生”的人说，“我是给马克思主义棺材钉上最后一个钉子的人”，科斯定理“使举世开始明白私有产权的重要，间接或直接地使共产党奄奄一息”，这是不打自招地供认了科斯之所以获得1991年诺贝尔经济学奖的奥秘，也是中国西化主义者们之所以兴风作浪的奥秘。
科斯的信徒们都是不学无术的。正是大陆“契约自由”满天飞的时节。据报道，此人一次在内地讲学，有人提问合约与合同有没有区别，他说，合约不是合同，合约的学问大去了，我几天几夜也讲不完。台下坐着的学者、教授和学生，崇拜得不能自已。其实，大陆叫合同、香港叫合约、台湾地区叫契约，这三个术语是一个东西，其含义表述基本相同。此人连这个常识都不懂，却故作高深。率直地说，我讲授合同法10多年，出版5部合同法著作，任全国法学统编教材《合同法通论》主编，对于合同、合约、契约，是略知一二的。在学术面前，任何骗子手都要放规矩些。
第七个问题，关于“法律经济学”是否具有科学性问题。
“科斯定理”的社会背景和政治背景，能够说明它是阻挡历史前进的反动逆流。那么它所涂抹的“理论”色彩，是否具有科学性呢?下面的两种情况可以回答。
一个情况是，“法律经济学”是自由资本主义意识形态的产物，没有范畴和范畴体系、论证和论证体系、逻辑和逻辑体系，根本不存在学科性问题，在马克思主义法学原理和经济学原理面前，不过是毫无意义的空气震动。
世界上，只有马克思主义法学理论，实现了对旧法学的根本性改造和整体性超越。我在《马克思主义法学原理读书笔记》(三卷本)(中国政法大学出版社2018年版)指出：“根本性改造”，是对法的理念、法的原理和基本理论的改造。何理论形态的核心和实质，都是属于该理论根本性的东西。不触动根本性的东西，便不存在根本性改造问题。“整体性超越”，是指高于传统理论和现实理论的系统性升华。整体性超越，既表现为理论的水平和层次问题，也表现为理论的优化和高级化问题。马克思主义法学实现了对旧法学的根本性改造和整体性超越。
这种改造和超越的基本前提，是形成了范畴和范畴体系、论证和论证体系、逻辑和逻辑体系。
任何具体科学都有自己的基本概念和范畴，是否形成由概念和范畴所构成的理论体系，是这门科学能否独立的重要标志。建立新的学科，必须成熟地解决(1)以严格可靠的概念、范畴为依据;(2)形成或引进新概念、新范畴;(3)明确范畴体系的逻辑起点;(4)确定范畴序列和联系链条等。这是学科范畴体系的标志和根本要求。科斯、波斯纳的“法律经济学”，把案例故事描述为“理论”，范畴和范畴体系便是多余的了。
没有论证便没有理论本身。只有论证，才能有说服力。推演、判断、推理、类比、假设、证明、比较等等，都属于论证。论证，涉及到理论和事实。引证没有抽象思维的“理论”和“东抽一点，西抽一点”(列宁语)的事实，无法达到论证的目的。科斯定理连命题都没有，是谈不上论证的。作为理论上的论证，应当认识到：(1)论据是整个抽象活动的基础和核心，论据需有论证材料的客观性、关联性。(2)有理论环节和理论细节，这是作为理论支撑的关键。(3)确定属于不同学科的科学材料在本学科体系中的性质、地位和功能。从体系的整体上处理这些材料，使之具有本学科所要求的本质规定性和表现形式。(4)根据整体综合的结果去把握体系的总目的，并调节各结构分支的具体目的。
逻辑体系一定是结构严谨、体现学科与逻辑统一的理论链条。“法律经济学”的体系是“板块结构”，没有逻辑结构，没有逻辑起点、逻辑主线，其“理论”内容的联系，并非逻辑联系。应当知道，只有把这些联系作为学科中相关内容的基础，并作逻辑的安排，则论证结构才是一种逻辑结构。
以上三个方面，是学科构成的不可或缺的要素。“法律经济学”是“三没有”。把“三没有”的东西吹捧成“学”、“学科”，这个世界是不是疯了?
我们的理论界疯了，学术理论失去了固有的学术品格。譬如，以为制造新词语就是理论创新，把电灯泡说成“火茄子”，是这种“理论创新”的典型表现。譬如，说墙是水做的，就说成“水墙说”，大家都说墙是砖砌的，你说是水做的，可不可以呢，是完全可以的，但要有论证和论证体系。如果一二句话就是“学说”，一二个句子就是“理论”，那就难怪“理论创新”满天飞了。马克思曾痛斥德国是“一会儿产生一个理论”的国家。那一天产生多少理论，数也数不清。谁都知道，任何一个创造性理论的形成，都要经历长期的焚膏继晷的努力，那些指望一二个人、一二天、一二本书就能建立起一个理论或学科，不过是知识快手们的幻觉。
另一个情况是，“法律经济学”的分析方法中，没有数学证明，在一些案例里只有简单的加减计算和百分比数值。成本分析、效率分析，必须采用数学方法和计算技术，可惜科斯、波斯纳未能做到。
被标榜为“法律经济学”核心的成本分析、效率分析，没有定量分析，而在这个领域，只有定性分析是不够的，必须有定量分析。早在《秦简秦律》(秦律已散失，云梦泽出土的秦简，史家称为《秦简秦律》)里，我国便有冶炼的坩埚厚薄尺寸的记载。违反这个尺寸的规定，即为违法。而当时的美洲正在茹毛饮血，欧洲还是一片荒原。
所谓“法律经济学”，仅仅是简单数学和一般统计数字，不存在数量分析，不存在法学同数学体系化的结合。而在数学应用上，数量法学将实现应用常数数学(初等数学中的计算、统计和一般直线、曲线平面图形图等)向主要应用变量数学(线性代数、微积分、概率论和数理统计等)的过渡。法学——数学的统一研究和整体上的综合，将逐步形成法律系统与数学系统的体系化融合。
数量法学并不神秘。数量关系是社会关系的重要方面。数量社会关系被法律所规范，形成数量法律关系。数量法律关系是数量法学的起始范畴。通过研究“科学事实——标准值——法律规范”这一动态过程，说明存在法律规范与科学事实、标准值的内在关系。环境空气质量标准中大气浓度限值指标，一氧化碳(CO)24小时平均一级浓度限值为4mg/m3，二氧化氮(NO2)24小时平均一级浓度限值为80ug/m3，臭氧(O3)一小时平均浓度限值为160ug/m3。超过这个限值即为污染。在科学事实上，3mg/m3与4mg/m3、79ug/m3与80ug/m3、159ug/m3与160ug/m3没有明显差别，但法律必须确定标准值，作为合法或违法的临界判据。
数量法学方法，一般是通过数量分析实现的。包括统计模型、平衡表、线性规划法、矩阵模型、几何图形图、曲线图、平面图、非线性规划、需求弹性计算法、概率论等在内的定量分析。
看来，“法律经济学”不过是新自由主义者们为挽救自由放任资本主义披上的一层“理论”外衣。贾宝玉的那块“通灵宝玉”，是他的命根子，我们的西化主义者的命根子，同亚当·斯密、科斯一样，是不学无术。
“成也不学无术，败也不学无术”。200多年前，西方搞自由资本主义，要“杀出一条血路”，需要打打杀杀，依靠的是不学无术的人。有学有术的人，清规戒律太多，根据这条你不能办，根据这些话你不能办，怎么能“杀出一条血路”呢。待夺取政权了，要建功立业了，需要的是既能为主人创造政治价值和利润，又不惊扰主人安宁的人。亚当·斯密正是这样的学者。其他乘风而起的躁动人物多被边缘化，乃至“清理门户”了。这就叫“败也不学无术”。
现在，我国学界一些人物又到了人生选择的关头。二十届三中全会《决定》使你们的期望落空了。《决定》里有的是“改革以人民为中心”、“改革开放的正确方向”，看不到亚当·斯密的影子，看不到科斯、哈耶克的影子。怎么办?是参加或将到来的新一轮反共浪潮，还是归隐田园。
“归去来兮，田园将芜，胡不归?”回家去吧。这是上天的渡劫。运交华盖，不宜混迹江湖。稻草变金条，腐朽化神奇，不是你们的命运。家是避风的港湾。每天坐下来读几页闲书，洗洗衣服，做做饭，或吼一嗓子“信天游”，“对坝坝的那个格梁梁上，那是一个谁，那就是谁家的那个小谁谁……”。这是多么快乐的余生呀!
文末，送上我的几句小诗吧，以归隐为念。社会主义叛徒叶利钦早已归寂黄土，谁愿意走上殉葬之路而流下悔恨的泪水呢?
丑奴儿慢
钦儿去了
二零零七年四月
老鼠点灯，
蛇神牛鬼欢宴。
夜正阑。
钦儿去了，
天涯肠断。
食客三千，
即负西园如鸟散。
遥听鹤唳，
伏河风物，
旗色褪染。
克宫广场，
群丑跪地，
白铁衔冤。
恨只恨，
浮云流水，
箧令迟颁。
青山无数，
了却武陵梦斑斓。
桃李催开，
东风何似，
正道人间。
(摘于《燕园诗稿》，法律出版社2010年版)
2024年8月30日